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网络异化公关行为刑法研讨

【摘要】近年来,网络“黑公关”现象愈演愈烈。笔者经过本研讨对此类行为的刑法规制窘境及怎么规制等问题进行了研讨。笔者对两高曾出具的“信息网络诽谤”司法解说持保留意见,以为此类行为不构成不合法经营罪。因而,笔者对怎么追查此类行为的刑事职责进行了剖析:笔者以为,有偿删帖行为首要触及受贿罪;不妥网络营销行为首要涉嫌虚伪广告罪;网络进犯行为首要涉嫌危害商业诺言、产品名誉罪。

【关键词】网络异化公关;受贿罪;虚伪广告罪;危害商业诺言;产品名誉罪

一、网络异化公关行为的概述及分类

跟着互联网工业的蓬勃开展,以互联网为传达媒介的网络公关成为一种新式的营销方法,其社会影响力正在日益扩展。网络“黑公关”频频呈现并开展成为一条不健康的灰色利益链。例如“头腾大战”,这一对互联网宿敌“腾讯”和“今天头条”经过发布和转载许多自媒体文章来互相进犯,据不完全统计,2018年4月3日至6月14日的73天里,在以“微信群众号”途径为首要发布途径上,呈现了超越12000篇对“今天头条”进行诽谤、谩骂的自媒体文章;“今天头条”系列产品的实践运营者也经过其自有新闻媒体途径等途径许多发布、传达贬损诽谤腾讯公司的言辞、文章或视频。这无疑打乱了群众的视听,也给两边的商业诺言和名誉都形成了不良影响。相似的事例不乏其人,例如斗鱼和虎牙、针对ofo公司的关闭破产流言、阿里巴巴和京东,网络“黑公关”在商业范畴层出不穷。“网络黑公关”通常被学者称为“网络不合法公关行为”或许“网络异化公关行为”。鉴于这些公关行为并非悉数“不合法”,但确实是一种变相的公关行为,因而笔者在本文中选用“网络异化公关行为”这一概念。所谓网络异化公关是指网络公关的发起者借助于数字技能和通讯技能,经过夸张、伪造、分布虚拟现实来操作网络言辞,然后到达不正当意图的一系列网络“公关”行为。笔者查阅材料,总结了现在网络上存在的较为遍及和典型的三种“异化公关”类型:榜首是有偿删帖,有偿删帖通常是指一方当事人以金钱等利益托付另一方当事人,删去托付方在网络上的负面信息的行为;第二是不妥网络营销,网络营销是指经过炒作使得某一论题或许某个人的知名度进步,然后使得其背面的企业或许产品知名度进步。不妥网络营销则是指发布虚伪音讯进行产品或许服务的营销;第三是网络进犯行为,网络进犯行为一般是指互联网公司承受托付在互联网论坛、贴吧等交际途径发布诽谤托付人的竞赛对手或许其他托付人指定的目标的行为。[1]因为网络进犯行为发生的负面效应高因而越来越遭到许多企业的喜爱。鉴于“网络异化公关”行为日益猖狂,关于此类行为的法令规制手法也被提上议事日程。尽管民事法令对次来行为的侵权职责和补偿等事宜有所规矩,可是一般的民事诉讼毕竟无法从根本上撼动这种“商业形式”,只需依法追查其刑事职责,才干构成实在的威慑力。因而,笔者鄙人文中将对这三种“网络异化公关行为”的刑法规制问题进行谈论。

二、网络异化公关行为的刑法规制窘境

2.1网络异化公关行为不契合不合法经营罪的构成要件。实践上早在2013年,最高人民法院、最高人民检察院曾就“网络异化公关行为”的刑法规制出台司法解说:《关于处理使用信息网络施行诽谤等刑事案子适用法令若干问题的解说》,该解说的第七条规矩了有偿删帖、发布虚伪信息打乱商场秩序的行为以刑法第225条的不合法经营罪进行处理。关于该司法解说学界存在两种观念:支撑说的学者以为该司法解说于法有据,网络异化公关行为人发布和传达虚伪信息,打乱了互联网信息商场秩序,是一种严峻危害社会的行为,将该行为归入不合法经营罪以刑法手法加以惩办,有助于揭穿其获取不正当利益的本质特征。[2]对立说的学者以为该司法解说违背了罪刑法定准则,网络异化公关行为并没有危害不合法经营罪所维护的法益,因而对此类行为不宜以不合法经营罪论处。笔者附和对立说的观念,理由如下。[3]首要,网络异化公关行为并未侵略不合法经营罪所维护的法益。从刑法第225条对不合法经营罪的规矩内容看,前三项选择性构成要件以叙明罪行的方法规矩了不合法经营的详细行为类型,其鸿沟是相对清楚的。存在较大争议的是第4项“其他严峻打乱商场秩序的不合法经营行为”确实定。立法机关以为这是针对现实生活中不合法经营活动的复杂性和多样性所作的归纳性规矩,这儿所说的其他不合法经营行为应当具有以下条件:一是发生在经营活动中,首要是出产、流通范畴;二是违背法令、法规的规矩;三是具有社会危害性,严峻打乱商场经济秩序。若仔细观察,即可得出三种行为的本质性共同点都是与商场准入和行政许可相关的事项。因而依据兜底条款的解说规矩,能够推断出本条中第4项中所指的“其他严峻打乱商场秩序的不合法经营行为”有必要是违背了商场准入或许行政许可的不合法经营行为。可是网络异化公关行为是一种使用在互联网发布虚伪信息的打乱商场秩序行为,和不合法经营罪所要维护的商场准入和行政许可的法益内在相去甚远。《刑法》第225条不合法经营罪被称为是1979年刑法投机倒把罪细化后的小口袋罪,尽管以兜底条款的方法将“其他严峻打乱商场秩序的不合法经营行为”描绘为开放性违法构成,但若不加以严厉约束,极简单将不合法经营罪演变为新的“口袋罪”,晦气于维护公民合法权益,违背罪刑法定准则。其次,从法令的效能层级来看,司法解说尽管是最高司法机关做出的解说,可是其效能低于全国人大及其常委会拟定的《刑法》,因而司法解说也有必要遵从立法的规矩。关于上述司法解说中存在的违背罪刑法定的嫌疑,笔者以为应当找寻其他的刑法途径加以规制。2.2单位违法。到现在来看网络公关行为的主体基本上都是单位。如概述中所提“头腾案”,是腾讯公司和头条公司为了单位的利益的“互掐”,而不是其职工或高管为了个人利益所做出的个人行为。而在刑法中,违法的主体分为天然人和单位,刑法分则中的大部分罪名不能由单位作为违法主体。例如诽谤罪,依据刑法分则246条关于诽谤罪的规矩,诽谤罪的施行主体仅为个人,因而腾讯公司和头条公司为了单位利益施行伪造虚伪现实互掐的行为,因为不契合诽谤罪的违法主体,因而不构成诽谤罪,不能强行套用,不然就违背了“罪刑法定”准则。因而,关于存在竞赛联络的公司之间施行的网络异化公关行为,就存在着方法处分的缝隙。

三、网络异化公关行为的刑事职责探求

笔者将在本部分对上述说到的三类行为的刑事职责从刑法分则罪名的构成要件处分进行剖析。3.1有偿删帖行为。有偿删帖通常是指一方当事人以金钱等利益托付另一方当事人,删去托付方在网络上的负面信息的行为。2014年,湖北省蕲春县破获了一起特大网络有偿删帖案,近2000人涉案,涉案金额超越五千万元。因为赢利大、本钱小、涉案人数很多,这样的行为屡禁不止。在这起案子中有偿删帖的行为形式归纳来说即为“拿人金钱,帮人删帖”。此外,2014年海口市公安分局魏某宁在担任大队长期间,使用其网络舆情监控、情报搜集、信息处置的便当,经过协助托付人删帖获利70.99万元人民币。可见。从有偿删帖行为的受托方来看,首要能够分为国家作业人员和非国家作业人员。若是网络警察删帖,即国家作业人员收受“好处费”删帖,契合受贿罪的构成要件:首要,从主体来看,网络警察是公安机关作业人员,归于国家作业人员;其次,其收受了托付人的贿赂资产;再次,删帖行为和网络警察网络舆情监控、网络信息处置的作业休戚相关,因而归于使用职务便当。值得一提的是,网络警察作为国家作业人员,不管其收受贿赂之后是否实践上为托付人删帖,只需其收受贿赂是使用了职务上的便当,都构成受贿罪。若是删帖公司、论坛版主或是贴吧吧主等公司、企业或许其他单位的作业人员承受托付对其公司、论坛或许处理的贴吧等网络场所进行删帖的,则契合非国家作业人员受贿罪的条件。因而其使用职务上的便当收受贿赂,为别人获取利益的,应以非国家作业人员受贿罪处分。此类案子处理过程中或许存在的疑点在于法条中的“为别人获取利益”的解说。被进犯的网络公司贿赂相关作业人员所删的帖子有或许确实是虚伪的,关于此类行为要求删帖本就是受害公司的权力,《侵权职责法》也规矩了当权力人发现网络上有危害权力的信息时,网站应采纳屏蔽、删去等方法进行处理。而依据两高2008年关于商业贿赂的司法解说中对不妥利益的规矩,不妥利益的两个特征:一是自身违背法令法规,二是获取利益的手法违法。假如是上述情况则不归于“不正当利益”,因而关于受贿方来说:假如是个人托付公关公司删去对其晦气的实在信息,贿赂国家作业人员,就构成受贿罪,贿赂非国家作业人员,就构成对非国家作业人员受贿罪。假如这是一个单位行为,则构成单位受贿罪。若托付公关公司删去确实实是竞赛对手的诬蔑言辞、虚伪的信息,则不构成受贿罪。3.2不妥网络营销。网络营销是指经过炒作使得某一论题或许某个人的知名度进步,然后使得其背面的企业或许产品知名度进步。不妥网络营销则是指发布虚伪音讯进行产品或许服务的营销。如经常被转的软文"一味中药48小时杀死癌细胞""食物相生相克""一招治好颈椎病"等等,给人们的辨识与判别形成了极大的妨碍,轻者导致病况没有改进,重者导致病况加重乃至贻误医治机遇,危害了社会秩序。关于此类不妥营销行为的刑法规制首要考虑其是否构成虚伪广告罪。依据刑法的规矩,虚伪广告罪的构成要件有二:主体和行为。首要,依据《广告法》第二条第二款至第四款,广告主是指为宣扬自己的产品或服务而托付别人规划、发布广告的天然人或法人(如腾讯公司);广告经营者是指受托付供给广告规划、制造、署理服务的法人、其他经济组织或许个人。网络公关公司署理广告的制造发布服务,因而归于广告经营者。施行网络不合法营销的主体都契合刑法第222条“虚伪广告罪”的构成要件中的行为主体。其次,网络公关公司在不妥网络营销时发布的信息归于虚伪宣扬,有的是对产品或许服务作夸张失实的宣扬,例如“一招制好颈椎病”;有的是对产品或许服务作语意迷糊、令人误解的宣扬,使顾客对产品或许服务发生误解,例如“你妈叫你回家吃饭”这种成心引起抢手的宣扬。因而,不妥网络营销行为契合虚伪广告罪的构成要件,应当以虚伪广告罪论处。3.3网络进犯行为。网络进犯行为一般是指互联网公司承受托付在互联网论坛、贴吧等交际途径发布诽谤托付人的竞赛对手或许其他托付人指定的目标的行为。例如“头腾案”,斗鱼和虎牙、针对ofo公司的关闭破产流言、阿里巴巴和京东等等,因为网络进犯行为发生的负面效应高,因而越来越多的企业在竞赛中采纳此种方法。首要,此类成心伪造并分布虚拟的现实的行为无疑危害了行为目标的名誉,带来了晦气的结果。但因为笔者在上文说到过对单位违法处分存在的窘境问题,关于诽谤罪这类只能由天然人施行的违法单位不能构成。依据2014年全国人大常委会所作出的立法解说关于单位施行的违法,刑法分则未追查刑事职责的能够追查组织者、策划者或许直接职责人。但实践上很大大都互联网企业的网络进犯行为是由团体研讨决议的,因而单纯追查负责人的刑事职责有失公平正义。基于此,笔者以为诽谤罪关于处理和按捺网络进犯行为力度较弱。笔者以为能够用刑法分则第三章中的“危害商业诺言、产品名誉罪”来处理网络进犯行为。网络进犯行为契合本罪的构成要件:榜首,主体:单位是本罪的行为主体。第二,本罪的行为是伪造并分布。伪造是指虚拟不契合本相或并不存在的现实,例如ofo关闭的音讯即为竞赛对手假造的;而分布是指派大都人知悉伪造的虚伪现实,互联网的广泛传达性决议了音讯一经发布,即有被大都人知悉的或许,相似“ofo破产关闭”这样的音讯一旦传出,就会在互联网上有巨大的阅览量。第三,本罪的结果是危害商业诺言和产品名誉。例如“ofo关闭”的流言引起ofo用户的惊慌,用户便以为自己遭到ofo公司的诈骗,许多人因而退走押金,这无疑对ofo公司的名誉形成严峻的不良影响,一起也给ofo公司带来巨大的经济损失。因而,笔者以为在现在情况下以“危害商业诺言、产品名誉罪”来处理网络进犯行为是较为合理的。

四、结束语

综上所述,笔者对网络公关的异化行为的刑法规制问题进行了研讨:以为有偿删帖行为首要构成受贿罪;不妥网络营销行为以虚伪广告罪处理较为适宜;网络进犯行为以危害商业诺言、产品名誉罪进行处理较为恰当。

参考文献

[1]张鑫:《网络公关异化行为的刑法规制》,华东政法大学硕士学位论文2015年4月。

[2]张向东:《网络不合法经营违法若干问题剖析》,《法令适用》2014年第2期。

[3]武良军:《不合法经营罪堵截条款异化之研讨》,《举世法令谈论》2014年第5期。

作者:贺讯 单位:南京师范大学附属中学

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